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RESOLUCIÓN JORNADA

Resolución de las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Tributario: La Cláusula Antielusiva General en el Ordenamiento Peruano

By NOVEDADES, RESOLUCIÓN JORNADA

El Instituto Peruano de Derecho Tributario:

Con los votos de Julio A. Fernández Cartagena, como Presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario, de las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Tributario que versaron sobre “La Cláusula Antielusiva General en el Ordenamiento Peruano” y del Comité de Resolución II; Fernando Zuzunaga del Pino y Jacques Malherbe, como Relatores Generales de las XIV Jornadas; Orlando Sergio Marchesi Velásquez, como Secretario del Instituto Peruano de Derecho Tributario, de las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Tributario y del Comité de Resolución II; Luis Hernández Berenguel, como Presidente del Comité de Resolución I; y Tania Albarracín Cabrera, Juan Mario Alva Matteucci, Luis Alberto Araoz Villena, Gisela K. Arroyo Langschwager, Percy Enrique Bardales Castro, César Walther A. Belaúnde Plenge, David Enrique Bravo Sheen, María Milagros L. Bustillos Pinto, Jesús Eduardo Camarena Gutiérrez, Sandy Guadalupe Capillo Solis, Rosa Angélica Chevarría Sotelo, Liliana Patricia Ching Unjan, Carlos Enrique Chirinos Sota, Iván Chu Del Águila, Renzo Chumacero Quispe, Alex Miguel Córdova Arce, Dora Beatriz De la Vega Rengifo, Christian Roel Del Carpio Torres, José Javier Del Pozo Borda, Gonzalo Alonso Escalante Alpaca, Jesús Antonio Falla Cárdenas, Lorena Gálvez Santos, César Martín Gamba Valega, Llanet Gáslac Sánchez, Raúl Antonio Hidalgo Vargas Machuca, Adriana Kihara Nomura, Rolando Alberto León Tenicela, Jorge Alberto Liendo Tejada, Gustavo Enrique López-Ameri Cáceres, César Alfonso Luna-Victoria León, Javier Gregorio Luque Bustamante, Mario Angelo Madau Martínez, Andrea Fernanda Madueño di Laura, César Arturo Mendoza Melgar, Carlos Hugo Moreano Valdivia, Lorgio Nilton Moreno De la Cruz, Mariana Milagros Moreno Vera, Miguel Josefo Mur Valdivia, Indira Navarro Palacios, Luis Ocón Soto, Francisco M. Pantigoso Velloso da Silveira, Milagros Elisabeth Pastor Stumpf, Poul Diógenes Ponce Cotera, Rossana Angélica Rodríguez Ruiz, Mariapía Mercedes P. Sáenz Portugal, Rafael Serrano Enciso, Fabio Arturo Taboada Pérez, Alfonso Octavio Tapia Rojas, Tulio Elio Tartarini Tamburini, Patricia Arabela Valdez Ladrón de Guevara, Sergio Vega León Cabrera, Renée Antonieta Villagra Cayamana, Walker VillanuevaGutiérrez, Luciana Yañez Salgado y Juan Carlos Zegarra Vílchez; emitidos entre el 11 y el 22 de abril de 2019, se aprobó, por UNANIMIDAD, el Proyecto de Resolución elaborado por el Comité de Resolución II, con el siguiente texto:

RESOLUCIÓN

El Instituto Peruano de Derecho Tributario, al término de las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Tributario que versaron sobre La Cláusula Antielusiva General en el Ordenamiento Peruano, teniendo como base:

  1. La Relatoría General elaborada por Fernando Zuzunaga del Pino y Jacques Malherbe;
  2. Las Ponencias Individuales elaboradas por Mario Alva Matteucci, David Bravo Sheen, Jesús Camarena Gutiérrez, Carlos Chirinos Sota, Iván Chu del Águila, Renzo Chumacero Quispe, Christian Del Carpio Torres, José Del Pozo Borda, Luis Durán Rojo en coautoría con Paul Nina Nina, Gonzalo Escalante Alpaca, César Gamba Valega, Luis Hernández Berenguel, Felipe Iannacone Silva, Silvia León Pinedo, Jorge Liendo Tejada, Jorge Lizárraga Ibáñez, Fernando Loayza Jordán, César Luna Victoria León, Carlos Moreano Valdivia, Lorgio Moreno de la Cruz, Miguel Mur Valdivia, Francisco Pantigoso Velloso Da Silveira, Milagros Pastor Stumpf, Eduardo Pflücker De los Ríos, Fabio Taboada Pérez en coautoría con Octavio Salazar Mesías, Renée Villagra Cayamana y Walker Villanueva Gutiérrez;
  3. Las exposiciones producidas en las Sesiones Científicas realizadas los días 5 y 6 de diciembre de 2018;
  4. El Anteproyecto elaborado por el Comité de Resolución I; y,
  5. Los debates del Comité de Resolución II, constituido por Julio A. Fernández Cartagena, como Presidente; Fernando Zuzunaga del Pino, como Relator General; Luis Hernández Berenguel, como Presidente del Comité de Resolución I; Orlando Marchesi Velásquez, como Secretario; Rossana Rodríguez Ruiz, Alberto Araoz Villena, Miguel Mur Valdivia, Alex Córdova Arce, César Gamba Valega y Luis Ocón Soto, como integrantes, producidos durante la sesión celebrada el día miércoles 10 de abril de 2019.

ACORDÓ, POR UNANIMIDAD, FORMULAR LAS SIGUIENTES CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:

CONCLUSIONES:

  1. La elusión es un comportamiento consistente en evitar el presupuesto de hecho de la obligación tributaria, o en disminuir la carga tributaria, a través de un medio jurídicamente anómalo, sin violar directamente el mandato de la regla jurídica, pero sí los valores y principios del sistema tributario.
  2. La planificación fiscal legítima es una conducta permitida, esperada y hasta obligada según la cual todos podemos realizar nuestros negocios desde una perspectiva tributariamente eficiente, utilizando estructuras jurídicas que guarden coincidencia entre su forma y la causa que le es inherente.
  3. No es discutible la legitimidad de la planificación fiscal entendida como el uso de las libertades económicas y de la autonomía de la voluntad con fines tributarios, pues ella está arraigada en un Estado Constitucional de Derecho. Se afirma que la planificación fiscal termina donde empieza la elusión, por lo que el reto de la Cláusula Antielusiva General (CAG) consiste en no atentar contra la primera sin dejar de combatir la segunda.
  4. Nuestro ordenamiento jurídico tributario, integrante de la familia Romano Germánica, está basado en las leyes y reglamentos, por lo que no admite ni podría admitir cualquier concepto de “planeamiento fiscal agresivo” o similar de la OCDE.
  5. La sede dogmática de la cuestión de la simulación, del negocio indirecto, del acto impropio y del negocio fiduciario, reside en la causa. El elemento común que subyace en ellos es la disociación o discordancia entre la figura jurídica utilizada y la causa inherente a ella. En algunos casos esa discordancia es frontal como en la simulación absoluta o relativa en donde hay una ausencia de causa en el negocio que se dice realizar -ante la existencia de un acuerdo simulatorio- mientras que en otros, donde se desenvuelve la elusión, estamos ante una afectación de la causa que tuerce su esencia ya que la figura jurídica sí se adopta, pero persigue un fin distinto al de su causa (esencia), siendo que el acto es real, pero está afectado, pues el propósito de su ejecución es esquivar otro negocio que, siendo más apropiado para el fin perseguido, se evita estrictamente por cuestiones tributarias.
  6. Se debe descartar que la elusión comprenda actos en simulación absoluta y relativa, pues ellos tienen como característica esencial la falsedad, al implicar hechos que se ocultan o disfrazan aparentando una realidad que no es tal. Por tanto, en esos casos se ha producido un hecho imponible -que es disimulado y no evitado-, el mismo que pretende ser ocultado con un negocio que no existe (simulación absoluta) o con un negocio aparente o que cubre a otro (simulación relativa), tipos legales regulados en los artículos 190 y 191 de nuestro Código Civil. Para estos supuestos, el legislador ha otorgado facultades distintas a la CAG, establecidas en el primer y último párrafos de la Norma XVI.
  7. Los conceptos civiles que se aplican en una CAG están referidos al negocio impropio, negocio indirecto y vulneración de la causa, todos ellos negocios reales, en donde hay una afectación de la causa.
  8. El fraude de ley civil busca incumplir una norma imperativa (defraudada) obteniéndose el “resultado prohibido” mediante una figura jurídica amparada en otra norma (de cobertura); concepto que difiere del denominado fraude de ley tributario ya que éste forma parte de un derecho imperativo de segundo grado, lo que implica que, si no se realiza la conducta tipificada como hecho imponible, la obligación tributaria no se genera y, en consecuencia, no hay comportamiento prohibido burlado. Por ello, se requiere una norma antifraude que capture aquellos supuestos que se esquivaron.
  9. La CAG peruana establece que habrá elusión, si en forma concurrente se incumple el test de propiedad causalista y el de relevancia jurídica económica –o de elemento diferenciador–. El test de propiedad causalista implica evaluar si los actos involucrados revisten carácter “artificioso o impropio”, esto es las figuras jurídicas que vulneren la causa a través de un acto impropio, indirecto o con vulneración en la causa. El segundo test, es el juicio de relevancia de los efectos jurídicos económicos y persigue juzgar si de la utilización de los actos (“impropios o artificiosos”) no resultan efectos jurídicos o económicos, distintos del ahorro o la ventaja tributaria.
  10. La CAG combate figuras “evitadas” y no “ocultadas” siendo imprescindible la existencia de una norma habilitante que establezca qué se considera figura anómala o equivalente, situación ante la cual la Administración aplicará las consecuencias que hubiesen correspondido al acto usual o propio. Concluido que estemos ante una figura equivalente o anómala por no haberse aprobado los “tests”, se le aplicaría a dicha conducta, iguales consecuencias tributarias que las que corresponden a la figura usual o propia, quedando así gravada la figura equivalente o anómala. De esta manera ocurre una afectación del hecho imponible (y por tanto del derecho material), al quedar gravados tanto los hechos acontecidos en la realidad que responden exactamente a la hipótesis de incidencia, como aquellos hechos equivalentes que no han aprobado los aludidos “tests”, con lo cual para nosotros la CAG es una norma material y no procesal.
  11. La CAG pone de manifiesto el conflicto de los principios constitucionales que la fundamentan, que son el abuso del derecho (y su vinculación con el fraude), así como el deber de contribuir (como expresión de la equidad), frente a los principios de reserva de ley y de seguridad jurídica.
  12. El régimen sancionatorio vigente de infracciones vinculadas con la CAG no cumple con los principios de tipicidad, antijuricidad y proporcionalidad previstos en la Constitución, con el agravante de no permitir gradualidad alguna.
    La elusión determinada por aplicación de la CAG no constituye delito tributario.
  13. Las normas sustantivas de precios de transferencia constituyen normas de valoración y por tanto no califican como Cláusulas Antielusivas Específicas (CAEs). Las disposiciones del artículo 32 A de la LIR disponen que la aplicación de las normas de precios lleva a fijar “valores”.
  14. El legislador peruano ha reconocido expresamente que la CAG de la Norma XVI está formulada actualmente de manera imprecisa y genera inseguridad jurídica, por lo que a través del artículo 8 de la Ley Nº 30230 ha establecido que no puede aplicarse sino a partir de la entrada en vigencia del decreto supremo que establezca los parámetros de forma y de fondo que eliminen tal imprecisión y garanticen seguridad jurídica.

RECOMENDACIONES:

  1. El conflicto al que se refiere la Conclusión 11, no debe llevar a la inconstitucionalidad de la CAG, armonizándolo a través de cláusulas que tengan las siguientes características: (i) precisando, en la medida de lo posible la hipótesis que habilita la aplicación de la CAG; (ii) estableciendo que la carga de la prueba recae en la Administración Tributaria, tanto para determinar los casos de elusión como para atribuir responsabilidad solidaria a terceros en base a la aplicación de la CAG; y, (iii) adoptando un eficiente procedimiento garantista.
  2. La Administración debe tener la carga de probar que la operación llevada a cabo por el contribuyente no se ajusta a su causa, para lo cual deberá demostrar dicho desajuste (test de propiedad causalista) y, adicionalmente sustentar que no se produce un efecto diferenciador, distinto de la ventaja tributaria, entre lo ejecutado por el contribuyente y el negocio o acto considerado propio.
  3. El procedimiento garantista para una CAG debe ser uno que lleve a cabo un comité revisor ajeno a la Administración y que sea de corte contradictorio. Los puntos controvertidos deben ser: (a) si el contribuyente utilizó formas artificiosas o impropias (prueba de propiedad); y, (b) si tales formas sólo fueron escogidas con un propósito de ahorro o ventaja fiscales (prueba de relevancia económica). Tal procedimiento podría ser utilizado tanto para la CAG como para combatir la simulación.
    Además, deben implementarse medidas alternativas como la consulta vinculante previa para casos de la CAG y la implementación de una guía como la existente en Chile.
  4. El régimen sancionatorio de las infracciones vinculadas con la CAG debe cumplir los principios de tipicidad y antijuricidad y demás principios constitucionales. Para tipificar las referidas infracciones, se requiere que tanto la infracción como la sanción cumplan con los principios constitucionales de la materia, pues la ausencia de tipicidad trae como consecuencia que estemos ante una situación que no constituye infracción sancionable.
  5. La CAG peruana sólo deberá aplicarse respecto de actos, hechos o situaciones que se produzcan una vez que entre en vigencia el decreto supremo que, conforme a lo previsto en el Artículo 8 de la Ley Nº 30230, establezca los parámetros de fondo y de forma que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la Norma XVI.
  6. Para determinar la compatibilidad de la CAG peruana con los Convenios para evitar la Doble Imposición (CDIs) que no cuentan con CAG, hay que tomar en cuenta tanto la disposición nacional como las reglas del CDI, así como el objeto y el propósito de sus disposiciones. En los casos en que el CDI comprenda una CAG -de tipo PPT-, prima la aplicación de esta última.
  7. La CAG y las normas de precios de transferencia pueden interactuar de manera conjunta, de modo tal que, en primer lugar, deberá realizarse la aplicación de la CAG a fin de recalificar el acto, para luego, una vez recalificado, éste sea sometido a las normas de precios de transferencia.

Lima, 22 de abril de 2019.

Julio A. Fernández Cartagena
Presidente
Fernando Zuzunaga del Pino
Relator General
Jacques Malherbe
Relator General
Luis Hernández Berenguel
Presidente Comité de Resolución I
Orlando Marchesi Velásquez
Secretario

Notas:
(1) Los asociados inscritos en las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Tributario, fueron 163.
(2) Los asociados que votaron por la aprobación del Proyecto de Resolución fueron 60.
(3) Resolución se aprobó por UNANIMIDAD, con el 100% de los votos emitidos.


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Resolución de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario: El Impuesto a la Renta en un contexto de globalización

By RESOLUCIÓN JORNADA

El Instituto Peruano de Derecho Tributario:

Con los votos de Cecilia del Carmen Delgado Ratto, como Presidenta del Instituto Peruano de Derecho Tributario, de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario y del Comité de Resolución II; Alex Miguel Córdova Arce, como Relator General de las XIII Jornadas; Orlando Sergio MarchesiVelásquez, como Secretario del Instituto Peruano de Derecho Tributario, de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario y del Comité de Resolución II; Humberto Medrano Cornejo, como Presidente del Comité de Resolución I; y Tania Albarracín Cabrera, Luis Alberto Araoz Villena, Álvaro Arbulú Servera, Mariela Arenas Mendoza, Manuel Jorge Ballesteros García, Ana Luz Bandini Flores, Ramón Javier Bueno Tizón Vivar, Vivian Gisell Burga Espinoza, María Eugenia Caller Ferreyros, Alfredo Angelo Carella Feliziani, Manuel Augusto Carrión Camayo, Nilda Verónica Chang Milla, José Francisco ChiarellaPrivette, Liliana Patricia Ching Unjan, Carlos Enrique Chirinos Sota, Iván Chu Del Águila, Renzo Chumacero Quispe, Roberto Alfredo Cores Ferradas, Jorge Dávila Carbajal, David de la Torre Delgado, Dora Beatriz De la Vega Rengifo, Luis Rafael Escobar Ebell, Julio Augusto Fernández Cartagena, Claudia Liliana Fernández Quiñones, Víctor Manuel Gallart Tapia, César Martín Gamba Valega, Roger Fernando Guisado Zuloaga, Javier Manuel GuzmánPardo-Figueroa, Luis Antonio Hernández Berenguel, Sebastian Heudebert Adawi, Raúl Antonio Hidalgo Vargas Machuca, Adriana Kihara Nomura, Jaime Niltong Lara Márquez, Benjamín Gustavo Lazo Saponara, Silvia Margoth León Pinedo, Rolando Alberto León Tenicela, Percy Miguel Ludeña Ramos, César Alfonso Luna Victoria León, Mario Angelo Madau Martínez, Andrea Fernanda Madueño Di Laura, Martín Olmedo Mantilla Hidalgo, Jack Roland MartínezMeneses, César Arturo Mendoza Melgar, Karina Montestruque Rosas, Mariana Milagros Moreno Vera, Alex Roy Morris Guerinoni, Miguel Josefo MurValdivia, Fernando José Núñez Ciallella, Hernando Manuel Olórtegui Araujo, Pamela Ormeño Eguía, Darío Javier Paredes Bermúdez, Luz María PedrazaMac Lean, Juan Pablo Porto Urrutia, Rolando Omar Ramírez-Gastón Horny, Roxana Zulema Ruiz Abarca, Francisco J. Ruiz de Castilla Ponce de León, Regina Ruiz Reyna Farje, José Carlos Talledo Vinces, Andrea Tejeda Benza, Johana Lisseth Timana Cruz, Aldo Alonso Torero Campos, Ricardo Humberto Valcarcel García, Patricia Arabela Valdez Ladrón de Guevara, Luis Liov Valle Uribe, Evelyn Yauri Mandujano, Juan Carlos Zegarra Vílchez y Fernando Enrique Zuzunaga Del Pino; emitidos entre el 07 y el 18 de abril de 2017, se aprobó, por UNANIMIDAD, el Proyecto de Resolución elaborado por el Comité de Resolución II, con el siguiente texto:

RESOLUCIÓN
El Instituto Peruano de Derecho Tributario, al término de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario que versaron sobre EL IMPUESTO A LA RENTA EN UN CONTEXTO DE GLOBALIZACIÓN, teniendo como base:
  1. La Relatoría General elaborada por Alex Córdova Arce;
  2. Las Ponencias Individuales elaboradas por Alvaro Arbulú Servera, Ramón Bueno-Tizón Vivar, Vivian Burga Espinoza, Claudia Castañeda Giacomotti, Carlos Chirinos Sota, Rafael Escobar Ebell, Silvia León Pinedo, Jorge Moreno García, Fernando Núñez Ciallella, Juan Pablo Porto Urrutia, Edwin Sarmiento Lazo, Johana Timana Cruz y Víctor Valdez Ramírez;
  3. Las exposiciones producidas en las Sesiones Científicas realizadas los días 01 y 02 de marzo de 2017;
  4. El Anteproyecto elaborado por el Comité de Resolución I; y,
  5. Los debates Comité de Resolución II, constituído por Cecilia Delgado Ratto, como Presidenta; Alex Córdova Arce, como Relator General; Humberto Medrano Cornejo, como Presidente del Comité de Resolución I; Orlando Marchesi Velásquez, como Secretario; Luis Hernández Berenguel, Luis Alberto Araoz Villena, Miguel Mur Valdivia, Alex Morris Guerinoni, Fernando Zuzunaga del Pino, Julio A. Fernández Cartagena, Cesar Luna-Victoria León, Roberto Cores Ferradas y David de la Torre Delgado, como integrantes, producidos durante las sesiones celebradas los días 04 y 05 de abril de 2017.

ACORDÓ, POR UNANIMIDAD, FORMULAR LAS SIGUIENTES CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:

CONCLUSIONES:

  1. La coyuntura mundial parecería estar llevándonos hacia una desaceleración del proceso de globalización. Sin embargo, es remoto que en el largo plazo se detenga el comercio mundial y la integración de mercados y personas, básicamente por el desarrollo de la tecnología, las comunicaciones y la economía digital.
  2. El Perú debe mantenerse abierto al libre flujo de capitales, tanto como receptor de inversiones como exportador de capitales. En este contexto, el Impuesto a la Renta debe respetar los principios tributarios de neutralidad y eficacia en la recaudación.
  3. Los supuestos de establecimiento permanente de nuestro ordenamiento jurídico están desactualizados y no guardan coherencia con los recogidos en los Convenios para Evitar la Doble Imposición suscritos por el Perú.
    Los supuestos de establecimiento permanente deben estar regulados en la Ley del Impuesto a la Renta.
  4. En el caso del comercio electrónico, las actividades de almacenamiento y entrega en el país representan un aspecto sustancial del referido negocio.
  5. La economía digital va más allá del comercio electrónico y genera grandes retos para el ejercicio de la potestad tributaria de los Estados debido a la ausencia de normas que la regulen.
  6. La definición de agente contemplada en nuestra legislación se basa fundamentalmente en el vínculo jurídico que tiene el agente para celebrar contratos en nombre del mandatario, no incluyendo aquellos casos en los que no existe un mandato con representación para celebrar contratos, lo que deja de lado otras formas de contratación en interés de sujetos del exterior.
  7. En materia de transferencias de créditos sin recurso, hasta el 31 de diciembre de 2016, no existía en la Ley del Impuesto a la Renta, una norma que calificara como de fuente peruana a los beneficios obtenidos por adquirentes no domiciliados.
    El Decreto Supremo Nº 219-2007-EF vulnera el principio de reserva de ley al calificar como “prestación de servicios” a este tipo de operaciones y al pretender aplicar el impuesto en el momento de la adquisición del crédito.
    La aplicación conjunta de la Ley Nº 30532 y del Decreto Supremo Nº 219-2007-EF, no soluciona legalmente la problemática existente sobre la determinación de la naturaleza de las rentas, la oportunidad del reconocimiento de los ingresos, las tasas aplicables y la forma de pago del impuesto.
  8. Las retribuciones por pactos de no competencia tienen la misma naturaleza y fuente que las actividades cuya ejecución se prohíbe realizar.
    En las transferencias de acciones o derechos representativos del capital de empresas que no contemplen contraprestaciones específicas por pactos de no competencia, el íntegro del precio pactado por la enajenación debe ser considerado para determinar la ganancia de capital.
  9. Las rentas de fuente extranjera se determinan de conformidad con la Ley del Impuesto a la Renta. La deducción de gastos de fuente extranjera se rige por el principio de causalidad, no siendo aplicables las limitaciones previstas en los Artículos 37º y 44º de la Ley del Impuesto a la Renta, referidos a la determinación de la renta neta de tercera categoría.
  10. Nuestro ordenamiento legal no regula la compensación de pérdidas de fuente extranjera con las rentas futuras de la misma fuente.
  11. Existe controversia a nivel local e internacional sobre la coexistencia o compatibilidad del régimen de transparencia fiscal internacional y los Convenios para Evitar la Doble Imposición, así como sobre las disposiciones de la ley doméstica que al restringir la deducción de créditos directos e indirectos pueden ocasionar una doble imposición que tales convenios pretenden evitar.
  12. Las normas vinculadas con la enajenación indirecta de acciones requieren precisarse en los casos en que el transferente es un sujeto domiciliado en el país y el subyacente corresponde a acciones emitidas tanto por sociedades peruanas como extranjeras y se ha determinado renta de fuente peruana con arreglo al inciso e) del Artículo 10º de la Ley del Impuesto a la Renta.
  13. Resulta adecuada la dación del régimen temporal sustitutorio del Impuesto a la Renta que permite la regularización de las rentas no declaradas en orden al sinceramiento y regularización de las obligaciones tributarias omitidas.
  14. La Ley del Impuesto a la Renta contiene un tratamiento desigual para las reorganizaciones de sociedades no domiciliadas con inversiones en el Perú con respecto al de las domiciliadas, lo que puede generar sobrecostos fiscales.
  15. Se afecta la neutralidad en la exportación de capitales si es que no se permite la deducción del crédito indirecto por impuestos a la renta pagados en el exterior, así como cuando se grava como renta de fuente extranjera a las redistribuciones de dividendos provenientes de sociedades domiciliadas en el país.

RECOMENDACIONES:

  1. Actualizar los supuestos de establecimiento permanente a fin que guarden coherencia con los recogidos en los Convenios para Evitar la Doble Imposición e incorporarlos en la Ley del Impuesto a la Renta.
  2. Revisar si las definiciones de nuestro ordenamiento legal para actividades auxiliares o preparatorias son las más adecuadas para regular el comercio electrónico y la configuración de un establecimiento permanente.
  3. Analizar la posible incorporación de normas que regulen el tratamiento tributario de la economía digital en nuestra legislación conforme a los avances en la legislación comparada, pero respetando los principios de neutralidad y eficacia en la recaudación del tributo.
  4. Debe evaluarse el concepto de agente para efectos de la configuración de un establecimiento permanente, incorporando las nuevas exigencias establecidas a nivel internacional para su materialización, sin afectar la seguridad jurídica.
  5. Debe modificarse la Ley del Impuesto a la Renta a fin de introducir una norma que grave las ganancias derivadas de la adquisición de créditos sin recurso, cuando efectivamente se produzca su recuperación o cobranza y con una tasa similar a la aplicable a los intereses. Debe derogarse el Decreto Supremo Nº 219-2007-EF.
  6. Respecto de los pactos de no competencia la Administración Tributaria debería revisar su criterio a fin de ajustarse a lo expresado en la conclusión 8.
  7. La Ley del Impuesto a la Renta debe permitir compensar las pérdidas de fuente extranjera con las rentas futuras de la misma fuente.
  8. Debe admitirse la coexistencia o compatibilidad del régimen de transparencia fiscal con los Convenios para Evitar la Doble Imposición. Sin embargo, en ese contexto, resultan inaplicables las normas de la ley doméstica que limiten o restrinjan la utilización del crédito directo por el impuesto pagado en el exterior y produzcan efectos de doble imposición.
  9. En el caso de enajenación indirecta de acciones por parte de sujetos domiciliados en el país en que el subyacente corresponde a acciones emitidas tanto por sociedades peruanas como extranjeras y se ha determinado renta de fuente peruana con arreglo al inciso e) del Artículo 10º de la Ley del Impuesto a la Renta, es conveniente que la ley recoja un mecanismo de atribución mixta de la fuente de la renta a fin de gravar tanto la renta de fuente peruana vinculada con las acciones emitidas por sociedades peruanas, como la renta de fuente extranjera por la parte del valor correspondiente a los títulos emitidos en el exterior.
  10. Para alentar en el futuro el cumplimiento de los contribuyentes, deben reducirse las tasas del Impuesto a la Renta aplicables a las rentas pasivas de fuente extranjera.
  11. Debe extenderse el régimen de neutralidad fiscal de la Ley del Impuesto a la Renta a las reorganizaciones de sociedades no domiciliadas con inversiones en el Perú, que no supongan un cambio de control.
  12. Debe adoptarse el derecho al crédito indirecto en todos los casos para no desalentar la exportación de capitales.
  13. Debe considerarse como renta de fuente peruana no gravada la redistribución de utilidades por sociedades extranjeras, cuando los dividendos provienen de empresas peruanas.

Lima, 19 de abril de 2017.

Cecilia Delgado Ratto
Presidenta
Alex Córdova Arce
Relator General
Humberto Medrano Cornejo
Presidente Comité de Resolución I
Orlando Marchesi Velásquez
Secretario

Notas:
(1) Los asociados inscritos en las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario, fueron 173.
(2) Los asociados que votaron por la aprobación del Proyecto de Resolución fueron 71.
(3) La Resolución se aprobó por UNANIMIDAD, con el 100% de los votos emitidos.


Descargar aquí la Resolución

Resolución de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario: Aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo General en Materia Tributaria

By RESOLUCIÓN JORNADA

El Instituto Peruano de Derecho Tributario:

Con los votos de Fernando Zuzunaga del Pino, Presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario, de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario y del Comité de Resolución II; Julio A. Fernández Cartagena, como Relator General y Secretario; Luis Hernández Berenguel, como Presidente del Comité de Resolución I; y Luis Alberto Araoz Villena, Álvaro Arbulú Servera, Carlos Arévalo Velásquez, Juan José Assereto Bossio, Percy Bardales Castro, Lorena Barrenechea Salazar, Jorge Antonio Bravo Cucci, Ramón Bueno Tizón Vivar, Vivian Burga Espinoza, Carmen M. Burgos Sánchez, Milagros Bustillos Pinto, Lourdes A. Castillo Crisóstomo, Lourdes R. Chau Quispe, Rosa A. Chevarría Sotelo, Carlos Chirinos Sota, Alex Córdova Arce, Roberto Cores Ferradas, Jorge E. Danós Ordóñez, Beatriz De la Vega Rengifo, Cecilia Delgado Ratto, Ramón Gálvez Márquez, César M. Gamba Valega, Luisa Godomar Montoya, Guillermo D. Grellaud Guzmán, Raúl Hidalgo Vargas Machuca, Javier Laguna Caballero, Jaime N. Lara Márquez, Silvia M. León Pinedo, Rolando León Tenicela, Rocío V. Liu Arévalo, Jorge L. Lizárraga Ibáñez, Gustavo López-Ameri Cáceres, Javier Luque Bustamante, Mario A. Madau Martínez, Jack R. Martínez Meneses, Vanessa Masalias Araujo, Humberto Medrano Cornejo, César Mendoza Melgar, Karina Montestruque Rosas, Lorgio Moreno de la Cruz, Alex Morris Guerinoni, Indira Navarro Palacios, Darío Paredes Bermúdez, Dora Ramos Traverso, Manuel J. Rivera Silva, Rossana A. Rodríguez Ruiz, Jhoanna Rodríguez Urteaga, Francisco Ruiz de Castilla Ponce De León, Guillermo Ruiz Secada, Fernando Santiváñez Yuli, Claudia Suárez Gutiérrez, César Talledo Mazú, Gustavo Tarazona Ospina, Tulio Tartarini Tamburini, David Warthon Ontaneda, Luciana Yañez Salgado, Evelyn Yauri Mandujano y Juan Carlos Zegarra Vílchez; emitidos entre el 22 y el 28 de febrero de 2013, se aprobó, por UNANIMIDAD, el Proyecto de Resolución elaborado por el Comité de Resolución II, con el siguiente texto:

RESOLUCIÓN

El Instituto Peruano de Derecho Tributario, al término de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario que versaron sobre APLICACIÓN DE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL EN MATERIA TRIBUTARIA, teniendo como base:

  1. La Relatoría General elaborada por Julio A. Fernández Cartagena;
  2. Las Ponencias Individuales elaboradas por Samuel Abad Yupanqui (Ponente Invitado, preparada en co-autoría con Jorge E. Danós Ordóñez), Percy Bardales Castro; Lorena Barrenechea Salazar; Jorge A. Bravo Cucci; Ramón Bueno-Tizón Vivar; María Eugenia Caller Ferreyros; Lourdes Castillo Crisóstomo; Lourdes Rocío Chau Quispe (en co-autoría con el Ponente Invitado Gustavo Garay Malpartida); Carlos Chirinos Sota; Jorge E. Danós Ordóñez (con su Ponencia de autoría individual); Beatriz De la Vega Rengifo; César M. Gamba Valega; Luis Hernández Berenguel; Javier Laguna Caballero; Jaime Lara Márquez; Mario A. Madau Martínez; Lorgio Moreno de la Cruz y Francisco Ruiz de Castilla Ponce de León;
  3. Las exposiciones producidas en las Sesiones Científicas realizadas los días 06 y 07 de noviembre de 2012;
  4. El Anteproyecto elaborado por el Comité de Resolución I; y,
  5. Los debates del Comité de Resolución II constituido por Fernando Zuzunaga del Pino, como Presidente; Julio A. Fernández Cartagena, como Relator General y Secretario; Luis Hernández Berenguel, como Presidente del Comité de Resolución I; Humberto Medrano Cornejo, Guillermo D. Grellaud Guzmán, César Talledo Mazú, Javier Luque Bustamante, Luis Alberto Araoz Villena, Jorge E. Danós Ordóñez, Cecilia Delgado Ratto y Milagros Bustillos Pinto, como integrantes, producidos los días 06, 13 y 19 de febrero de 2013.

ACORDÓ POR UNANIMIDAD FORMULAR LAS SIGUIENTES CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:

CONCLUSIONES:

  1. El deber de contribuir, el debido procedimiento administrativo y los derechos fundamentales constituyen valores constitucionales que requieren de una aplicación armoniosa y complementaria en el caso concreto, que evite sacrificios innecesarios de cualquiera de ellos. De existir algún conflicto entre ellos, éste deberá solucionarse mediante la aplicación del denominado test de proporcionalidad, proscribiendo la existencia de intromisiones en los derechos fundamentales de los ciudadanos-contribuyentes que no sean idóneas para alcanzar una finalidad constitucional y que excedan de lo estrictamente necesario para alcanzar dicha finalidad.
  2. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se vulnera el derecho a la defensa, a los recursos y a la garantía constitucional de la prohibición de la reforma peyorativa, en caso se condicione la aplicación del régimen de gradualidad de sanciones a la renuncia al derecho a impugnar los actos de la Administración Tributaria, criterio que resulta extensivo al régimen de incentivos.
  3. Cuando el Código Tributario y la Ley del Procedimiento Administrativo General -en lo sucesivo LPAG- regulen la misma materia y no haya conflicto entre ambas normas, debe buscarse la interpretación de la norma especial (Código Tributario) que más se adecúe al sentido de la norma general (LPAG).
  4. En cumplimiento del precedente vinculante contenido en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC y su aclaratoria, el Tribunal Fiscal, a solicitud del interesado, debe inaplicar en el caso concreto las normas del Código Tributario que colisionen con principios de rango constitucional desarrollados en la LPAG.
  5. La facultad de determinación suplementaria prevista en el numeral 1 del artículo 108º del Código Tributario, únicamente se debería ejercer cuando ha mediado dolo del contribuyente infractor.
  6. El penúltimo párrafo del artículo 46º del Código Tributario es inconstitucional, porque infringe el derecho a la seguridad jurídica del contribuyente.
  7. Las reglas de preclusión y las restricciones impuestas por el Código Tributario para el ofrecimiento y actuación de medios probatorios, infringen los principios del debido procedimiento administrativo y son, por tanto, inconstitucionales.
  8. Forma parte del principio del debido procedimiento administrativo, la obligación de la Administración de resolver la controversia en el plazo legal. El incumplimiento de esta obligación no debe originar consecuencia negativa alguna en el contribuyente.
  9. La facultad de reexamen contenida en el artículo 127º del Código Tributario no respeta la prohibición de la reforma en peor y su deficiente redacción impide determinar con precisión sus alcances.
  10. El Tribunal Fiscal debe pronunciarse sobre el fondo del asunto controvertido. En el supuesto que carezca de los elementos necesarios para emitir pronunciamiento, debe solicitar a la Administración Tributaria los informes o medios de prueba que considere pertinentes al amparo de lo dispuesto en el artículo 126º del Código Tributario para cumplir con su obligación de encontrar la verdad material.
  11. La modificación al artículo 159º del Código Tributario, introducida por el Decreto Legislativo Nº 1121, es inconstitucional por vulnerar el derecho fundamental del contribuyente a la tutela cautelar.
  12. Los principios de la potestad sancionadora administrativa, tales como legalidad, tipicidad, debido procedimiento administrativo, non bis in ídem, culpabilidad, prohibición de la reforma peyorativa, proporcionalidad, razonabilidad y retroactividad benigna, deben aplicarse en su integridad en materia tributaria, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 229.2º de la LPAG, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1029.

RECOMENDACIONES:

  1. Debe derogarse el artículo 179º del Código Tributario en la parte que condiciona la aplicación del régimen de incentivos para las sanciones a la no interposición de medios impugnatorios.
  2. Debe modificarse el numeral 1 del artículo 108º del Código Tributario para establecer expresamente como única causal para el ejercicio de la facultad de determinación suplementaria a que se refiere dicho numeral, el comportamiento doloso por parte del contribuyente.
  3. Debe derogarse el penúltimo párrafo del artículo 46º del Código Tributario.
  4. Las reglas sobre medios probatorios del Código Tributario se deben adecuar a las disposiciones de la LPAG. En el procedimiento contencioso tributario deben admitirse todos los medios de prueba que sean pertinentes, sin restricción alguna.
  5. El cómputo de la prescripción en favor del contribuyente debe suspenderse exclusivamente durante el plazo legal para resolver con que cuenta la Administración Tributaria, en cada una de las instancias del procedimiento contencioso administrativo.
  6. Al igual que en primera instancia administrativa, la aplicación de los intereses moratorios sobre la deuda tributaria debe suspenderse a partir del vencimiento de los plazos máximos con que cuentan los órganos de resolución para resolver, en todas las instancias administrativas.
  7. Debe establecerse el silencio administrativo negativo en la instancia de apelación ante el Tribunal Fiscal.
  8. La facultad de reexamen debe favorecer la correcta aplicación de la ley al resolver la cuestión controvertida, pero sin agravar la situación del recurrente apreciada al momento de la interposición del recurso y permitiendo el pleno ejercicio de su derecho de defensa.
  9. Debe derogarse el artículo 159º del Código Tributario.
  10. Debe modificarse el Libro IV del Código Tributario, referido a “Infracciones, sanciones y delitos”, con el objeto de adecuarlo a las disposiciones de la LPAG.
  11. Debe modificarse el artículo 165º del Código Tributario a fin de establecer que para la configuración de la infracción tributaria se requiere la existencia de dolo o culpa.

Lima, 28 de febrero de 2013.

Fernando Zuzunaga del Pino
Presidente
Julio A. Fernández Cartagena
Relator General y Secretario
Luis Hernández Berenguel
Presidente Comité Resolución I

 

Notas:

(1) Los asociados inscritos en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Tributario, fueron 105.

(2) Los asociados que votaron por la aprobación del Proyecto de Resolución fueron 61.

(3) La Resolución se aprobó por UNANIMIDAD, con el 100% de los votos emitidos.



Descargar aquí la Resolución

Resolución de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Tributario: Incidencia del Impuesto a la Renta en las Operaciones Societarias

By RESOLUCIÓN JORNADA

El Instituto Peruano de Derecho Tributario, al término de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Tributario que versaron sobre INCIDENCIA DEL IMPUESTO A LA RENTA EN LAS OPERACIONES SOCIETARIAS, teniendo como base:

La Relatoría General elaborada por César Talledo Mazú

Las Ponencias Individuales elaboradas por Juan José Assereto Bossio; Humberto Astete Miranda; Jorge Bravo Cucci; Mónica Byrne Santa María; Roberto Cores Ferradas; Lourdes Rocío Chau Quispe; Iván Chú del Águila y Gustavo E. Tarazona Ospina; Sonia Elaine Dávila Chávez; Beatriz De la Vega Rengifo; Julio A Fernández Cartagena; Guillermo Hidalgo Villegas; Silvia León Pinedo; Rocío Liu Arévalo y Johana Timana Cruz; Mario A. Madau Martínez; José Talledo Vinces Tulio Tartarini Tamburini; Fernando Tori Vargas y Percy Bardales Castro; y, David WarthonOntaneda;

Las intervenciones del Panel de Expertos, conformado por Luis Hernández Berenguel, Humberto Allemant Salazar, Julio Salas Sánchez y César Luna-VictoriaLeón, producidas en las Sesiones Científicas realizadas los días 13 y 14 de diciembre de 2010;

Las exposiciones producidas en las Sesiones Científicas realizadas los días 13 y 14 de diciembre de 2010;

El Anteproyecto, elaborado por el Comité de Resolución I;

Los debates del Comité de Resolución II constituido por Alex Morris Guerinoni, como Presidente; César Talledo Mazú, como Relator General; Luis Hernández Berenguel, como Presidente del Comité de Resolución I; Fernando Zuzunaga del Pino, María Eugenia Caller Ferreyros, Humberto Medrano Cornejo, Guillermo Grellaud Guzmán, Humberto Allemant Salazar, Luis Alberto Araoz Villena, Miguel Mur Valdivia, Julio A. FernándezCartagena y Milagros BustillosPinto, como secretaria, producidos los días 22, 24, 29 y 31 de marzo y 04 de abril de 2011; y,

Los votos emitidos por los siguientes 58 Participantes en las citadas Jornadas: Alex Morris Guerinoni, como Presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario, de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Tributario y del Comité de Resolución II; César Talledo Mazú, como Relator General; Luis Hernández Berenguel, como Presidente del Comité de Resolución I; Milagros Bustillos Pinto, como Secretaria; y, Humberto Allemant Salazar, Daniel Arana Yances, Luis Alberto Araoz Villena, Mariela Arenas Mendoza, Percy Bardales Castro, Lorena Barrenechea Salazar, Jorge BravoCucci, Ramón Bueno Tizón Vivar, Mónica Byrne Santa María, María  Eugenia Caller Ferreyros, Rolando Cevasco Zavala, José Chiarella Privette, Liliana Ching Unjan, Iván Chú del Aguila, Alex Córdova Arce, Roberto Cores Ferradas, Sonia Dávila Chávez, David de la Torre Delgado, Mariella de la Torre Salas, Javier De la Vega Gómez-Sánchez, Julio A. Fernández Cartagena, Víctor Gallart Tapia, Guillermo Grellaud Guzmán, Felipe Iannacone Silva, Javier Laguna Caballero, Rolando León Tenicela, Gustavo López-Ameri Cáceres, Oswaldo Lozano Byrne, César Luna VictoriaLeón, Mario A. Madau Martínez, Martín Mantilla Hidalgo, Orlando Marchesi Velásquez, Humberto Medrano Cornejo, Karla Meneses Castañeda, Claudia Mestas Luy, Karina Montestruque Rosas, Lorgio Moreno de la Cruz, Miguel Mur Valdivia, Indira Navarro Palacios, Dario ParedesBermúdez, Rolando Ramírez Gastón Horny, Luis Carlos Rodrigo Mazuré, Rossana Rodríguez Ruiz, María Julia Sáenz Rabanal, Julio SalasSánchez, Claudia Suárez Gutiérrez, Gustavo Tarazona Ospina, Tulio Tartarini Tamburini, Roxana Terrones López, Fernando Tori Vargas, Ricardo Valcarcel García, Andrés Valle Billinghurst, David Warthon Ontaneda, y Fernando Zuzunaga del Pino; emitidos entre el 05 y el 08 de abril de 2011.

APROBÓ la siguiente RESOLUCIÓN:

SUB TEMA 1: REDUCCIÓN DE CAPITAL POR ABSORCIÓN DE PÉRDIDAS

CONSIDERANDO:

Que de la sistemática de la legislación del Impuesto a la Renta resulta que en los casos de amortización de acciones por absorción de pérdidas, se extingue el costo computable de las mismas y, por tanto, se origina una pérdida deducible para efectos del Impuesto a la Renta, si el accionista es un contribuyente domiciliado generador de rentas de tercera categoría. (APROBADO POR UNANIMIDAD)

RECOMENDACIÓN:

Que en los casos de absorción de pérdidas mediante reducción de capital con disminución del valor nominal de las acciones, tratándose de sujetos domiciliados generadores de rentas de tercera categoría, debe admitirse la rebaja de su costo computable cuando dicha disminución lo afecta.  (APROBADO POR UNANIMIDAD)

Que en el caso de accionistas domiciliados en el país que no generan rentas de tercera categoría y de sujetos no domiciliados, la reducción de capital por absorción de pérdidas no debe originar la disminución del costo computable de las acciones.  (APROBADO POR UNANIMIDAD)

SUB TEMA 2: REDUCCIÓN DE CAPITAL CON REEMBOLSO

CONSIDERANDO:

Que el dividendo presunto por reducción de capital con reembolso, a que se refiere el inciso c) del artículo 24-A de la Ley del Impuesto a la Renta, se configura respecto de las personas naturales domiciliadas y personas naturales y jurídicas no domiciliadas que tengan la condición de accionistas al tiempo de la reducción, no existiendo justificación alguna para que se aplique dicha presunción en aquellos casos en que no se produce una distribución indirecta de utilidades, tal como ocurre en la devolución al accionista del bien aportado por desacuerdo en el valor asignado a éste o en su exclusión por mora en el pago del aporte, de conformidad con lo previsto en los artículos 76 y 80 de la Ley General de Sociedades, respectivamente. (APROBADO POR MAYORÍA, CON UN VOTO EN DESACUERDO)

Que la Ley General de Sociedades no regula las operaciones de redención y rescate de acciones. (APROBADO POR UNANIMIDAD)

Que la amortización de acciones por reducción de capital con reembolso no constituye redención ni rescate de acciones. (APROBADO POR UNANIMIDAD)

CONCLUSIÓN:

Están excluidos de los alcances del inciso c) del artículo 24-A de la Ley del Impuesto a la Renta, los casos de devolución al accionista del bien aportado por desacuerdo en el valor asignado a éste o su exclusión por mora en el pago del aporte, de conformidad con lo previsto en los artículos 76 y 80 de la Ley General de Sociedades, respectivamente. (APROBADO POR MAYORÍA, CON UN VOTO EN DESACUERDO)

En el caso de amortización de acciones por reducción de capital con reembolso, resultan de aplicación exclusivamente los incisos c) y d) del artículo 24-A de la Ley del Impuesto a la Renta. (APROBADO POR UNANIMIDAD)


SUB TEMA 3: ADQUISICIÓN DE ACCIONES CON CARGO AL CAPITAL PARA AMORTIZARLAS

CONSIDERANDO:

Que la legislación del Impuesto a la Renta no regula de modo expreso los efectos de la adquisición de las acciones de propia emisión con cargo al capital para amortizarlas, lo que suscita diversidad de pareceres en cuanto a tales efectos, situación que afecta la seguridad jurídica. (APROBADO POR UNANIMIDAD)

RECOMENDACIÓN:

Que se regulen expresamente los efectos de la adquisición de acciones con cargo al capital para amortizarlas, de modo que sean iguales a los de la amortización de acciones por reducción de capital con reembolso. (APROBADO POR UNANIMIDAD)


SUB TEMA 4: INCIDENCIA EN EL COSTO COMPUTABLE DE LAS ACCIONES POR DISMINUCIÓN DE SU VALOR NOMINAL POR MODIFICACIÓN DEL CAPITAL

CONSIDERANDO:

Que la legislación del Impuesto a la Renta no contiene reglas para deter­minar el costo computable de las acciones cuando la reducción de capital con reembolso se efectúa mediante la disminución de su valor nominal. (APROBADO POR UNANIMIDAD)

RECOMENDACIÓN:

Que se incluyan en la legislación del Impuesto a la Renta las reglas necesarias para establecer el costo computable de las acciones cuyo valor nominal disminuye como consecuencia de una reducción de capital con reembolso. (APROBADO POR UNANIMIDAD)


SUB TEMA 5: EL COSTO COMPUTABLE DE LAS ACCIONES RECIBIDAS EN CANJE EN LAS REORGANIZACIONES DE SOCIEDADES

CONSIDERANDO:

Que hasta hace poco, la legislación del Impuesto a la Renta no contenía reglas específicas para determinar el costo computable de las acciones o participaciones emitidas y recibidas con motivo de una reorganización societaria. (APROBADO POR UNANIMIDAD)

Que mediante Ley 29645, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de diciembre de 2010, se modificó, entre otros, el literal f) del artículo 21 de la Ley del Impuesto a la Renta, a fin de establecer la forma en que se determina el costo computable de las acciones recibidas en canje en las reorganizaciones societarias. (APROBADO POR UNANIMIDAD)

Que no obstante lo anterior, la legislación del Impuesto a la Renta no ha regulado expresamente el supuesto en que los accionistas de la sociedad transferente reciben, además de acciones emitidas por la sociedad adquirente, bienes distintos, como por ejemplo, dinero.  Siendo así, existe incertidumbre respecto de la incidencia que tiene en la determinación del costo computable de las acciones recibidas en canje, la percepción de los referidos bienes. (APROBADO POR UNANIMIDAD)

RECOMENDACIÓN:

Que en los supuestos de reorganización de sociedades, en los cuales los accionistas de la sociedad transferente reciban además de acciones, bienes o dinero, la legislación del Impuesto a la Renta debe regular expresamente la incidencia que su valor o monto tiene en el costo computable de las referidas acciones. (APROBADO POR UNANIMIDAD)


SUB TEMA 6: CUESTIONES RELATIVAS AL DIVIDENDO

Sub – Sub Tema 1: El reparto no proporcional de dividendos

CONSIDERANDO:

Que el inciso a) del artículo 24-A de la Ley del Impuesto a la Renta recoge el concepto de dividendo que contemplan las normas societarias, las que permiten la distribución de utilidades en proporción distinta a la participación de los socios en el capital social. (APROBADO POR UNANIMIDAD)

CONCLUSIÓN:

Las utilidades distribuidas en proporción distinta a la participación de los socios o accionistas en el capital social, mantienen, para efectos tributarios, su condición de dividendos respecto de los socios o accionistas que las recibieron. (APROBADO POR UNANIMIDAD)

Sub – Sub Tema 2: Momento en que surge la obligación de retener el impuesto a los dividendos y los efectos de su renuncia

CONSIDERANDO:

Que el hecho generador del impuesto a los dividendos es uno de realización inmediata, al que no le resultan aplicables las normas de imputación de rentas contenidas en el artículo 57 de la Ley del Impuesto a la Renta que se relacionan con un tributo de periodicidad anual. La obligación nace y el impuesto debe ser retenido, de acuerdo a lo establecido en el último párrafo del artículo 24-B de dicha Ley: i) en el momento del acuerdo de distribución a favor de personas naturales domiciliadas, o del pago del dividendo si éste se realiza antes del acuerdo; y, ii) con el pago o acreditación del dividendo a favor de personas no domiciliadas. (APROBADO POR UNANIMIDAD)

CONCLUSIÓN:

El impuesto a los dividendos retenido como consecuencia del nacimiento de la obligación tributaria, existiendo utilidades a distribuir, tiene carácter de definitivo y no puede ser objeto de devolución por un hecho o situación acaecidos con posterioridad a dicho nacimiento, como puede ser la revocación del acuerdo, su no ejecución o la renuncia a percibir el dividendo. (APROBADO POR UNANIMIDAD)

RECOMENDACIÓN:

Que tanto en el caso en que el contribuyente sea una persona natural domiciliada o un sujeto no domiciliado, la legislación del Impuesto a la Renta debería establecer como único hecho generador del impuesto a los dividendos su pago o acreditación.  (APROBADO POR UNANIMIDAD)

Sub – Sub Tema 3: Renuncia al dividendo: efectos en la sociedad

CONSIDERANDO:

Que en los casos de renuncia a la percepción del dividendo por parte de los socios o accionistas, los recursos que se mantienen en la sociedad incrementan el patrimonio social, como consecuencia de un acto del socio en su condición de tal.  (APROBADO POR MAYORÍA, CON UN VOTO EN DESACUERDO)

CONCLUSIÓN:

En los casos de renuncia a la percepción de dividendos por parte de los socios o accionistas, no se genera para la sociedad un ingreso gravado con el Impuesto a la Renta al no provenir de operaciones con terceros.  (APROBADO POR MAYORÍA, CON UN VOTO EN DESACUERDO)


SUB TEMA 7: USUFRUCTO DE ACCIONES

Sub – Sub Tema 1: Naturaleza de la renta para el nudo propietario que otorga el usufructo

CONSIDERANDO:

Que el otorgamiento del usufructo de acciones conlleva la cesión temporal de un derecho a participar en los dividendos de la sociedad, por lo que, en caso de efectuarse a título oneroso, el pago recibido será renta producto de la primera categoría en caso el otorgante sea una persona natural, o de la tercera categoría si el mismo es una persona jurídica. Tal ingreso no proviene de la enajenación de un derecho o bien por lo que no genera una ganancia de capital.  (APROBADO POR MAYORÍA, CON UN VOTO EN DESACUERDO)

CONCLUSIÓN:

El ingreso obtenido por el nudo propietario a consecuencia del otorgamiento de un derecho de usufructo sobre acciones, es renta producto de la primera o tercera categoría, dependiendo de la condición del beneficiario, no generando una ganancia de capital.  (APROBADO POR MAYORÍA, CON UN VOTO EN DESACUERDO)

Sub – Sub Tema 2: Naturaleza de la renta obtenida por el usufructuario

CONSIDERANDO:

Que en lo que se refiere al usufructo de acciones, el artículo 107 de la Ley General de Sociedades establece que corresponde al propietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho al dividendo en dinero o en especie acordados por la sociedad durante el plazo del usufructo, de lo que se infiere que la naturaleza de la renta que obtiene el usufructuario es la de un dividendo o de utilidades distribuidas por la sociedad, con lo cual, será el usufructuario el contribuyente del Impuesto a la Renta y no el nudo propietario, de ser aquél una persona natural domiciliada o un sujeto no domiciliado.  (APROBADO POR MAYORÍA, CON UN VOTO EN DESACUERDO)

CONCLUSIÓN:

La renta percibida por el usufructuario tiene la naturaleza de un dividendo o de utilidades distribuidas por la sociedad, por lo que el usufructuario, y no el nudo propietario, será el contribuyente del Impuesto a la Renta, si es una persona natural domiciliada o un sujeto no domiciliado.  (APROBADO POR MAYORÍA, CON UN VOTO EN DESACUERDO)

Lima, 08 de abril de 2011.

 

Alex Morris Guerinoni
Presidente

César Talledo Mazú
Relator General

Luis Hernández Berenguel
Presidente Comité Resolución I

Milagros Bustillos Pinto
Secretaria


 

Notas:

  1. Los asociados inscritos en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Tributario, fueron 109.
  2. Los asociados que votaron por la aprobación del Proyecto de Resolución fueron 58.
  3. 56 de los 58 participantes votaron por la aprobación de la Resolución en su integridad. 2 participantes votaron por la aprobación de la Resolución, con algunos desacuerdos. El Dr. Oswaldo Lozano Byrne votó en desacuerdo del Considerando 1 y la Conclusión 1 del Sub-Tema 2; y los Considerandos y Conclusiones del Sub-Tema 7; y el Dr. Javier De la Vega Gómez-Sánchez votó en desacuerdo del Sub-Sub Tema 3 del Sub-Tema 6.

Bajar Archivo Adjunto

Resolución de las X Jornadas Nacionales de Derecho Tributario: Rentas de Fuente Peruana

By RESOLUCIÓN JORNADA

El Instituto Peruano de Derecho Tributario:

Con los votos de Luis Carlos Rodrigo Mazuré, Presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario, de las X Jornadas Nacionales de Derecho Tributario y del Comité de Resolución II; Humberto Medrano Cornejo, como Relator General; Luis Hernández Berenguel, como Presidente del Comité de Resolución I; Milagros Bustillos Pinto, como Secretaria; y, Humberto Allemant Salazar, Luis Alberto Araoz Villena, Mariela Arenas Mendoza, Humberto Astete Miranda, Percy Bardales Castro, Carlos Bassallo Ramos, Mauricio Bedoya Rozas, Jorge Bravo Cucci, Ramón Bueno Tizón Vivar, Mónica Byrne Santa María, María Eugenia Caller Ferreyros, Daniela Comitre Miranda, Alex Córdova Arce, Roberto Cores Ferradas, Verónica Chang Milla, Liliana Ching Unjan, David de la Torre Delgado, Mariella de la Torre Salas, Beatriz De la Vega Rengifo, Cecilia Delgado Ratto, Verónica Febres Sarmiento, Julio A. FernándezCartagena, Ramón Gálvez Márquez, Guillermo Grellaud Guzmán, Guillermo Hidalgo Villegas, Eduardo Joo Garfias, Gonzalo La Torre Osterling, Rolando León Tenicela, Jaime Loret de Mola de Lavalle, César Luna-Victoria León, Javier Luque Bustamante, Mario A. Madau Martínez, Orlando MarchesiVelásquez, Giorgio Massari Figari, Karina Montestruque Rosas, Alex Morris Guerinoni, Miguel Mur Valdivia, Indira Navarro Palacios, Madeleine OsterlingLetts, Carmen Padrón Freundt, Dario Paredes Bermúdez, Luz María Pedraza Mac Lean, Rossana Rodríguez Ruiz, María Julia Sáenz Rabanal, Lucía Saravia Luna, César Talledo Mazú, Tulio Tartarini Tamburini, Roxana Terrones López, Fernando Tori Vargas, Patricia Valdez Ladrón de Guevara, Andrés Valle Billinghurst, Michael Zavaleta Alvarez, Juan Carlos Zegarra Vilchez y Fernando Zuzunaga del Pino; emitidos entre el 09 y el 16 de abril de 2009, se aprobó, por UNANIMIDAD, el Proyecto de Resolución elaborado por el Comité de Resolución II, con el siguiente texto:

 

RESOLUCION

El Instituto Peruano de Derecho Tributario, al término de las X Jornadas Nacionales de Derecho Tributario que versaron sobre RENTAS DE FUENTE PERUANA, teniendo como base:

a) La Relatoría General elaborada por Humberto Medrano Cornejo;

b) Las Ponencias Individuales elaboradas por Mónica Byrne Santa María y Eduardo Joo Garfias; Alex Córdova Arce; Cristina Chang Yong; Beatriz De la Vega Rengifo; Gonzalo La Torre Osterling; Ricardo Lazarte Gamarra; Jaime Loret de Mola de Lavalle; Oswaldo Lozano Byrne; Giorgio Massari Figari; Silvia Muñoz Salgado; Rolando Ramírez-Gastón Horny y Andrés Ramírez-Gastón Seminario; José Talledo Vinces y Erik Lind Cosulich de Pecine; Tulio Tartarini Tamburini; Johana Timana Cruz; Fernando Tori Vargas; y, Martín Villanueva González;

c) La exposición del Ponente Extranjero Rubén O. Asorey, de Argentina, realizada el día 3 de diciembre de 2008;

d) Las exposiciones producidas en las Sesiones Científicas realizadas los días 3 y 4 de diciembre de 2008;

e) El Ante-Proyecto de Resolución, elaborado por el Comité de Resolución I; y,

f) Los debates del Comité de Resolución II constituido por Luis Carlos Rodrigo Mazuré, como Presidente; Humberto Medrano Cornejo, como Relator General; Luis Hernández Berenguel, como Presidente del Comité de Resolución I; Alex Morris Guerinoni, Fernando Zuzunaga del Pino, María Eugenia Caller Ferreyros, Guillermo Grellaud Guzmán, César Talledo Mazú, Luis Alberto Araoz Villena, Miguel Mur Valdivia, Andrés Valle Billinghurst, y Milagros Bustillos Pinto, como secretaria, producidos los días 16, 25 y 30 de marzo y 6 de abril de 2009.

ACORDO POR UNANIMIDAD FORMULAR LOS SIGUIENTES CONSIDERANDOS Y CONCLUSIONES O RECOMENDACIONES, EN SU CASO:

PRIMER CONSIDERANDO:

Que en vía de interpretación de la Ley del Impuesto a la Renta, la radicación en el Perú de una persona jurídica constituida en el extranjero, efectuada con arreglo a la Ley General de Sociedades, la domicilia para efectos de dicho tributo, cualquiera sea la composición y ubicación de su patrimonio.

PRIMERA CONCLUSION:

La radicación en el Perú de una persona jurídica constituida en el exterior la domicilia en el país para efectos del Impuesto a la Renta. Dicho acto no constituye hecho imponible.

SEGUNDO CONSIDERANDO:

Que las rentas de fuente peruana sobre las que deben tributar los contribuyentes no domiciliados en el país están taxativamente señaladas en los artículos 9 al 11 de la Ley del Impuesto a la Renta. Dichos artículos no incluyen rentas imputadas ni de goce o disfrute ni ingresos por operaciones con terceros distintos a los que califican como renta producto o como ganancias de capital.

SEGUNDA CONCLUSION:

El enunciado del artículo 22 de la Ley del Impuesto a la Renta, en cuanto señala que únicamente las rentas de fuente peruana tienen categorías, sólo es aplicable a los contribuyentes no domiciliados en tanto no contradiga la relación contenida en los artículos 9 al 11 de dicha Ley.

TERCER CONSIDERANDO:

Que a las sucursales, agencias y establecimientos permanentes en el exterior de empresas domiciliadas en el país se les extiende la condición de domiciliados en el Perú para fines del Impuesto a la Renta, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el inciso c) del artículo 9 de la Ley del Impuesto a la Renta que considera el domicilio del pagador como criterio de ubicación de la fuente, se ven obligados a retener el citado tributo cuando paguen a beneficiarios del exterior intereses y demás rentas producidas por capitales colocados o utilizados económicamente en el exterior como si fueran rentas de fuente peruana cuando por su origen son rentas de fuente extranjera.

TERCERA RECOMENDACION:

La Ley del Impuesto a la Renta debe ser modificada a fin de que las sucursales, agencias y establecimientos permanentes en el extranjero de contribuyentes domiciliados, únicamente se consideren domiciliados en el país para propósitos de la determinación del Impuesto a la Renta de su matriz, y no para efecto de establecer la ubicación del pagador a que se refiere el inciso c) del artículo 9 de dicha Ley cuando paguen a beneficiarios del exterior intereses y demás rentas producidas por capitales colocados o utilizados económicamente en el exterior.

CUARTO CONSIDERANDO: Que las sucursales, agencias y establecimientos permanentes de personas no domiciliadas en el país sólo se consideran domiciliadas en el Perú respecto de sus rentas de fuente peruana.

CUARTA CONCLUSION:

Las sucursales, agencias y establecimientos permanentes en el Perú de contribuyentes no domiciliados, no tributan sobre sus rentas de fuente extranjera y tampoco éstas se incluyen para determinar el saldo disponible para el titular del exterior gravado con el 4.1%.

QUINTO CONSIDERANDO:

Que en relación con el inciso e) del artículo 9 de la Ley del Impuesto a la Renta, que considera como rentas de fuente peruana a las originadas en “actividades civiles, comerciales, empresariales o de cualquier índole, que se lleven a cabo en el territorio nacional”, falta determinar normativamente el elemento que debe prevalecer para que las actividades se consideren realizadas en territorio peruano.

QUINTA RECOMENDACION:

Debe precisarse el elemento que determina que las actividades se llevan a cabo en territorio nacional, a efectos de establecer en qué casos se genera una renta de fuente peruana de acuerdo a lo previsto en el inciso e) del artículo 9 de la citada Ley.

SEXTO CONSIDERANDO:

Que el inciso b) del artículo 9 de la Ley del Impuesto a la Renta, cuando establece que se consideran rentas de fuente peruana las producidas por bienes o derechos situados físicamente o utilizados económicamente en el país, genera incertidumbre respecto a si el criterio de vinculación de utilización económica alcanza tanto a los bienes tangibles (cosas) como a los intangibles (derechos) o si sólo resulta aplicable a estos últimos.

SEXTA CONCLUSION:

Con relación a los criterios de vinculación aplicables para la determinación de la fuente de las rentas producidas por bienes o derechos a las que se refiere el primer párrafo del inciso b) del artículo 9 de la Ley del Impuesto a la Renta, debe interpretarse que, respectivamente, el de ubicación física alcanza a los bienes materiales o tangibles (cosas), mientras que el de utilización económica en el país sólo es aplicable tratándose de bienes intangibles o derechos, en vista que en el caso de estos últimos no es posible determinar el lugar de su ubicación física.

SEPTIMO CONSIDERANDO:

Que en el caso de bienes muebles ubicados en el país, distintos a los previstos en el inciso h) del artículo 9 de la Ley del Impuesto a la Renta, a diferencia de lo que ocurre respecto de los bienes inmuebles, dicha Ley no ha establecido que califican como rentas de fuente peruana las generadas por su enajenación, a menos que se trate de rentas que provengan de actividades que se lleven a cabo en el territorio nacional de acuerdo a lo establecido en el inciso e) del artículo 9 de dicha Ley.

SEPTIMA CONCLUSION:

Los ingresos provenientes de la enajenación de bienes muebles ubicados en el país, distintos a los previstos en el inciso h) del artículo 9 de la Ley del Impuesto a la Renta, obtenidos por contribuyentes no domiciliados, no constituyen rentas de fuente peruana, salvo que provengan de las actividades a que se refiere el inciso e) del artículo 9 de la Ley del Impuesto a la Renta.

OCTAVO CONSIDERANDO:

Que según la Ley del Impuesto a la Renta los servicios digitales que generan renta de fuente peruana implican una prestación de hacer a través del Internet o de cualquier otra red, siempre que sean utilizados económicamente, usados o consumidos en el país y, conforme con las normas reglamentarias, que se pongan a disposición del usuario mediante acceso en línea, lo que se caracteriza por ser esencialmente automático al requerir una mínima intervención humana, y que no sean viables en ausencia de la tecnología de la información. Sin embargo, a nivel reglamentario no se ha aclarado, en el entorno de un negocio electrónico, cuándo un servicio se pone a disposición del usuario mediante accesos en línea, qué significa que el servicio digital sea automático o qué implica que no es viable en ausencia de dicha tecnología, entre otros aspectos, lo que lleva a interpretaciones erróneas en cuanto a la calificación del servicio como digital. Asimismo, en el numeral 7 del inciso b) del artículo 4-A del Reglamento de la citada Ley, se incluye ilegalmente como servicio digital al servicio de consultoría por correo electrónico, aunque no se cumpla con el requisito de que sea puesto a disposición del usuario mediante un acceso en línea, en forma automática, lo que propicia la imposición según el medio de comunicación utilizado más que por la naturaleza del servicio prestado.

OCTAVA RECOMENDACION:

Deben incorporarse cambios normativos que impidan que el inciso i) del artículo 9 de la Ley del Impuesto a la Renta y sus normas reglamentarias se interpreten en el sentido de considerar como servicios digitales aquéllos que por su naturaleza no califican como tales o que, siendo digitales, se consideren como generadores de renta de fuente peruana aún cuando se utilicen económicamente, usen o consumen en el exterior. Para tal efecto se recomienda que las nuevas normas consideren, entre otros aspectos: i) que el requisito de que el servicio digital se ponga a disposición del usuario mediante un acceso en línea sólo puede cumplirse cuando el servicio mismo se distribuye a través de esa vía, y dado que su disponibilidad debe ser en línea, el aprovechamiento de esta prestación deberá producirse en forma instantánea y simultánea al momento en que se accede al sistema; y ii) que la automaticidad del servicio exige que las respuestas de los sistemas electrónicos a los requerimientos del usuario se realicen en forma inmediata, atendiendo al proceso lógico generado por el mismo sistema. Asimismo, se recomienda derogar por ilegal el numeral 7 del inciso b) del artículo 4-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta.

NOVENO CONSIDERANDO:

Que el criterio de utilización económica recogido por las normas vigentes para calificar como renta de fuente peruana la obtenida por asistencia técnica, lleva a concluir que, si el servicio de asistencia técnica es prestado por un sujeto domiciliado en el país y utilizado en el exterior, se estaría ante una renta de fuente extranjera, lo que permitiría deducir el Impuesto a la Renta abonado en el exterior, conforme prevé el inciso e) del artículo 88 de la Ley del Impuesto a la Renta.

NOVENA RECOMENDACION:

Debe modificarse la Ley del Impuesto a la Renta para que el criterio de utilización económica en la calificación como renta de fuente peruana de la obtenida por asistencia técnica, sólo sea aplicable a los contribuyentes no domiciliados.

DECIMO CONSIDERANDO:

Que los ingresos obtenidos por servicios de asistencia técnica económicamente utilizados en el país, prestados por contribuyentes no domiciliados, están gravados con la tasa del 15%.

DECIMA CONCLUSION:

El incumplimiento de las exigencias contenidas en el inciso f) del artículo 56 de la Ley del Impuesto a la Renta no da lugar a la aplicación de una tasa distinta ni al desconocimiento de la naturaleza de los servicios, pues aunque la Ley las contempla como prueba, no prohíbe acreditar los servicios por otros medios.

UNDECIMO CONSIDERANDO:

Que el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta precisa en qué supuestos los pagos relacionados con la explotación del software califican como regalías, estableciendo los casos en los que la contraprestación constituye “precio” por la adquisición de copias del programa. Sin embargo, el citado dispositivo no ha eliminado todas las dudas existentes sobre el régimen impositivo del software, subsistiendo conceptos no definidos que pueden generar controversias con la Administración Tributaria, tales como “copias del programa informático” y “uso personal del programa”.

UNDECIMA RECOMENDACION:

En relación con las regalías que obtengan los sujetos no domiciliados por la cesión temporal de la totalidad o parte de los derechos patrimoniales del autor, deben incluirse precisiones normativas que: i) aclaren los alcances de los términos “copias del programa informático” y “uso personal del programa”; y ii) establezcan que en los casos de distribución en el país de software proveniente del exterior sólo se generan regalías cuando la contraprestación que se paga retribuye la explotación del derecho del autor a la distribución del programa y no cuando representa el pago del precio de cada uno de los ejemplares del software que el distribuidor está facultado a comercializar en el territorio nacional, supuesto este último que debe recibir el tratamiento de importación de mercancías.

DUODECIMO CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con la Ley del Impuesto a la Renta se consideran rentas de fuente peruana aquéllas pagadas o abonadas por empresas domiciliadas a los integrantes de sus directorios o miembros de sus consejos u órganos administrativos que actúan en el exterior, cuando las rentas correspondan a actividades propias de su actuación como integrantes de dichos consejos u órganos.

DUODECIMA CONCLUSION:

Las rentas obtenidas por personas no domiciliadas en el país que tienen la condición de directores o miembros de consejos u órganos administrativos de empresas domiciliadas, originadas en actividades distintas a su actuación como miembros de dichos órganos, no se encuentran comprendidas en el inciso b) del artículo 10 de la Ley del Impuesto a la Renta.

DECIMO TERCER CONSIDERANDO:

Que la Ley del Impuesto a la Renta considera como rentas de fuente peruana las generadas por la enajenación en el exterior por sujetos no domiciliados de los American Depositary Receipts (ADR’s) y de los Global Depositary Receipts (GDR’s), cuando tienen como subyacente acciones emitidas por sociedades constituidas en el Perú. Sin embargo, la Ley no ha previsto reglas para la determinación y pago del impuesto.

DECIMO TERCERA CONCLUSION:

El Impuesto a la Renta es inexigible mientras la Ley no establezca el régimen de determinación y pago del impuesto por la enajenación en el exterior por sujetos no domiciliados de los American Depositary Receipts (ADR’s) y de los Global Depositary Receipts (GDR’s), cuando éstos tienen como subyacentes acciones emitidas por sociedades constituidas en el Perú.

Lima, 16 de abril de 2009.

Luis Carlos Rodrigo Mazuré
Presidente

Humberto Medrano Cornejo
Relator General

Luis Hernández Berenguel
Presidente Comité Resolución I

Milagros BustillosPinto
Secretaria

 

Notas:

(1) Los asociados inscritos en las X Jornadas Nacionales de Derecho Tributario, fueron 108.

(2) Los asociados que votaron por la aprobación del Proyecto de Resolución fueron 58.

(3) La Resolución se aprobó por UNANIMIDAD, con el 100% de los votos emitidos.

 

Resolución de las IX Jornadas Nacionales de Derecho Tributario: Los sujetos pasivos responsables en materia tributaria

By RESOLUCIÓN JORNADA

El Instituto Peruano de Derecho Tributario:

Con los votos de Andrés Valle Billinghurst, Presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario, de las IX Jornadas Nacionales de Derecho Tributario y del Comité de Resolución II; Milagros Bustillos Pinto, como Secretaria; Luis Hernández Berenguel, como Relator General; César Talledo Mazú, como Presidente del Comité de Resolución I; y, Luis Alberto Araoz Villena, Juan José Assereto Bossio, Humberto Astete Miranda, Percy Bardales Castro, Jorge Bravo Cucci, Ramón Bueno Tizón Vivar, María EugeniaCaller Ferreyros, Verónica Chang Milla, María Cristina Chang Yong, Alex Córdova Arce, Roberto Cores Ferradas, Beatriz de la Vega Rengifo, Cecilia Delgado Ratto, Julio A.Fernández Cartagena, Guillermo Grellaud Guzmán, Guillermo Hidalgo Villegas, Felipe E.Iannacone Silva, Javier Laguna Caballero, Mario A. Madau Martínez, HumbertoMedrano Cornejo, Alex Morris Guerinoni, Miguel Mur Valdivia, Indira Navarro Palacios, Ricardo Otero Lummis, Rossana Rodríguez Ruiz, Javi Rosas Chávez, María Julia SáenzRabanal, Fernando Santivañez Yuli, Claudia Suárez Gutiérrez, Fernando Tori Vargas, Patricia Valdez Ladrón de Guevara, Luis Valle Uribe, Juan Carlos Zegarra Vílchez y Fernando Zuzunaga del Pino, emitidos entre el 07 y el 14 de marzo de 2007, se aprobó el Proyecto de Resolución elaborado por el Comité de Resolución II, con el siguiente texto:

 


RESOLUCIÓN

 

El Instituto Peruano de Derecho Tributario, al término de las IX Jornadas Nacionales de Derecho Tributario que versaron sobre LOS SUJETOS PASIVOS RESPONSABLES EN MATERIA TRIBUTARIA, teniendo como base:

a) La Ponencia General elaborada por Luis Hernández Berenguel;

b) Las Ponencias Individuales elaboradas por Humberto Astete Miranda; Percy Bardales Castro y Beatriz De la Vega Rengifo; Alex Córdova Arce; Roberto Cores Ferradas; Cristina Chang Yong; Julio A. Fernández Cartagena; César M. Gamba Valega; Silvia León Pinedo; Mario A. Madau Martínez; Lorgio Moreno de la Cruz y Pedro E. Velásquez López Raygada; Indira Navarro Palacios; Francisco Pantigoso Velloso da Silveira; Javi Rosas Chávez y María Julia Sáenz Rabanal; Fernando Tori Vargas; Luis Valle Uribe; y, Juan Carlos Zegarra Vílchez;

c) Las exposiciones de los invitados extranjeros, doctores César García Novoa, de España; Heleno Taveira Tôrres, de Brasil; y, Viviana Valentini, de Argentina, realizadas el día 15 de noviembre de 2006;

d) Las exposiciones producidas en las sesiones científicas realizadas los días 14 y 15 de noviembre de 2006;

e) El Ante-Proyecto de Resolución, elaborado por el Comité de Resolución I;

f) Los debates producidos en el seno del Comité de Resolución II.

CONSIDERANDO:

1. Que en torno a la sujeción pasiva de los responsables en materia tributaria existen diversas posiciones doctrinarias que se diferencian en razón de las categorías de tal sujeción que cada una reconoce como válidas, así como por las características que se les atribuye.  (UNANIMIDAD)

2. Que el legislador peruano ha optado por clasificar a los sujetos pasivos de la relación jurídico tributaria sustancial en contribuyentes y responsables, dejando de lado otras clasificaciones y omitiendo incluir en el Artículo 7 como deudor tributario al infractor sancionado con multa.  (UNANIMIDAD)

3. Que el Código Tributario define a los responsables de manera tal que permite, en virtud de dicha definición, incluir a los responsables solidarios y a los subsidiarios, a los representantes, a los adquirentes por transmisión de la obligación tributaria, a los objetivos, a los agentes de retención y de percepción y a los sustitutos, entre otros.  Esta falta de distinción entre las diversas categorías de obligados, impide una adecuada regulación en función de las características propias de cada una de ellas.  (UNANIMIDAD)

4. Que el Código Tributario atribuye responsabilidad solidaria como regla general de imputación, sin tener en cuenta su función de garantía.  (MAYORÍA)

5. Que el Código Tributario no establece si la responsabilidad se extiende a las sanciones, ni señala las garantías mínimas y el procedimiento de imputación de responsabilidad.  (UNANIMIDAD)

6. Que conforme al principio de legalidad, la designación de agentes de retención o de percepción debe efectuarse mediante el instrumento legal constitucionalmente idóneo para el ejercicio de la potestad tributaria.  En consecuencia, el artículo 10 del Código Tributario viola el principio de legalidad en cuanto permite, en todo supuesto, tal designación por decreto supremo o resolución de superintendencia.  (MAYORÍA)

7. Que existen diversos regímenes de retención, percepción y detracción que violan el Artículo 74 de la Constitución Política, porque se sustentan en normas con rango de ley “habilitantes” de la Administración Tributaria que no contienen ningún parámetro normativo para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y porque están regulados por norma infralegal como es una resolución de superintendencia.  (MAYORÍA)

8. Que existe abundante jurisprudencia del Tribunal Fiscal que regula los requisitos que permiten atribuir responsabilidad a los representantes de personas jurídicas, y que fijan criterios con arreglo a los cuales se puede atribuir responsabilidad por dolo, negligencia grave o abuso de facultades a los representantes a que se refieren los numerales 2, 3 y 4 del Artículo 16 del Código Tributario.  (UNANIMIDAD)

9. Que las causales que permiten presumir la existencia de dolo, negligencia grave o abuso de facultades deben ser reguladas adecuadamente, restringiendo la discrecionalidad de la Administración Tributaria.  (UNANIMIDAD)

10. Que existen situaciones de ordinaria configuración en que es sumamente difícil para los representantes cumplir con la información exigida por el numeral 6 del Artículo 18 del Código Tributario, a fin de eximirse de la responsabilidad que dicho numeral permite atribuirles.  (UNANIMIDAD)

11. Que la responsabilidad prevista en el numeral 6 del Artículo 18 del Código Tributario está limitada al monto de las utilidades que se distribuyen o al de las deudas tributarias en cobranza coactiva de la entidad que las distribuye, según cual sea el menor, limitación que debe estar prevista expresamente en el Artículo 16 de dicho Código.  (UNANIMIDAD)

12. Que en la fusión de personas jurídicas, comprendida en el numeral 3 del Artículo 17 del Código Tributario, al producirse la extinción de la entidad absorbida o incorporada, la entidad absorbente o incorporante se convierte en única obligada por las deudas tributarias de la transferente.  (MAYORÍA)

13. Que en la escisión total o propia, comprendida en el numeral 3 del Artículo 17 del Código Tributario, al producirse la extinción de la entidad que se escinde, por las deudas tributarias de ésta, la obligación corresponde a las entidades adquirentes, siendo éstas entre sí responsables solidarias.  (UNANIMIDAD)

14. Que en la escisión parcial o impropia, comprendida en el numeral 3 del Artículo 17 del Código Tributario, las entidades adquirentes son responsables solidarias entre sí y con la transferente por las deudas tributarias de ésta.  (UNANIMIDAD)

15. Que en la reorganización simple, comprendida en el numeral 3 del Artículo 17 del Código Tributario, la sociedad que recibe el bloque patrimonial responde solidariamente con el contribuyente, y si son varias las sociedades adquirentes, responden solidariamente entre sí y con el contribuyente.  (UNANIMIDAD)

16. Que en los casos de adquisición de activos y/o pasivos distintos a los de reorganización de sociedades, previstos en el numeral 3 del Artículo 17 del Código Tributario, la responsabilidad sólo es atribuible a los adquirentes de una línea de negocios o de un fondo empresarial, siendo responsables solidarios entre sí.  (UNANIMIDAD)

17. Que con sujeción al principio de no confiscatoriedad, la responsabilidad solidaria de los adquirentes y, en su caso, de éstos con el transferente, mencionada en los considerandos 13, 14, 15 y 16, está limitada al valor de los activos adquiridos.  (MAYORÍA)

18. Que tratándose de la prescripción a favor del contribuyente, de la acción de la Administración Tributaria para el cobro de la deuda, la suspensión y la interrupción igualmente operan respecto del responsable solidario, siempre que se le hubiere notificado previamente la atribución de responsabilidad, corriendo también simultáneamente a favor del contribuyente y del responsable solidario los plazos de caducidad de la acción de la Administración Tributaria para determinar la obligación tributaria y para aplicar sanciones.  (MAYORÍA)

19. Que si bien es cierto que la doctrina y la legislación comparada admiten la responsabilidad subsidiaria, resulta necesario examinar previamente a su regulación positiva todas las consecuencias que se derivarían de su reconocimiento legal.  (UNANIMIDAD)

20. Que no está recogida en el Código Tributario la figura de la sucesión procesal, que permita a los adquirentes a título universal incorporarse, en el estado en que se encuentre y con los mismos derechos y obligaciones de sus transferentes, en cualquier procedimiento administrativo iniciado por estos últimos en el que se estuviera discutiendo derechos y obligaciones que pudieran serles transmitidos influyendo en las obligaciones tributarias que como adquirentes les corresponda.  (UNANIMIDAD)

21. Que en nuestra legislación tributaria hay casos en que al tercero ajeno a la relación jurídico tributaria principal se le convierte en responsable solidario, en vez de asignarle la condición de infractor y aplicarle la sanción correspondiente.  (UNANIMIDAD)

22. Que excede a los alcances de estas Jornadas, debatir sobre la posibilidad de regular la responsabilidad solidaria de los administradores de hecho de una sociedad de la que son socios o accionistas cuando, incurriendo en abuso del derecho o fraude de ley, perjudiquen los intereses recaudatorios del Fisco y resulte necesario descorrer el velo societario.  (UNANIMIDAD)

ACORDÓ FORMULAR LAS SIGUIENTES CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES:

1. Al normar la responsabilidad de terceros por deuda del contribuyente o del infractor, el Código Tributario debe distinguir entre las situaciones de transmisión, sustitución y extensión de dicha responsabilidad, regulando de acuerdo con sus particularidades el procedimiento de atribución de responsabilidad; su cuantía límite; los efectos derivados del transcurso del tiempo; su carácter solidario o, de ser el caso, subsidiario y el derecho de repetición, entre otros aspectos.  (UNANIMIDAD)

2. Modificar el Código Tributario para precisar en qué casos la responsabilidad se extiende a las sanciones y regular las garantías mínimas y el procedimiento de imputación de responsabilidad.  (UNANIMIDAD)

3. Modificar el Artículo 10 del Código Tributario, para que la designación de agentes de retención y de percepción respete el principio de legalidad.  (MAYORÍA)

4. Las normas que regulan los actuales regímenes de retención, percepción y detracción, violan el principio de legalidad.  (MAYORÍA)

5. El Código Tributario, a partir de la abundante jurisprudencia del Tribunal Fiscal, debería regular cuidadosamente los requisitos que permitan atribuir responsabilidad a los representantes de personas jurídicas.  El Tribunal Fiscal, en su caso, debería fijar mediante jurisprudencia de observancia obligatoria, los criterios con arreglo a los cuales se puede atribuir responsabilidad por dolo, negligencia grave o abuso de facultades a los representantes a que se refieren los numerales 2, 3 y 4 del Artículo 16 del Código Tributario.  (UNANIMIDAD)

6. La norma sobre responsabilidad solidaria de los representantes prevista en el numeral 6 del Artículo 18 del Código Tributario debe quedar incluida en el Artículo 16 y su redacción no debe dificultar el cumplimiento de la obligación de informar para quedar liberado de responsabilidad.  Dicha responsabilidad debe quedar limitada al monto de las utilidades que se distribuyeron o al de las deudas tributarias en cobranza coactiva de la entidad que distribuyó las utilidades, el que sea menor.  (UNANIMIDAD)

7. Con sujeción al principio de no confiscatoriedad, la responsabilidad del adquirente está limitada, en todo supuesto, al valor de los bienes transferidos, lo que debe ser declarado expresamente por el Código Tributario.  (MAYORÍA)

8. El Código Tributario debe establecer expresamente que la suspensión y la interrupción de la prescripción que corre a favor del contribuyente, tratándose de la acción de la Administración Tributaria para el cobro de la deuda, también operan respecto del responsable solidario, siempre que se le hubiere notificado previamente la atribución de responsabilidad. Corren también simultáneamente a favor del contribuyente y del responsable solidario, los plazos de caducidad de la acción de la Administración Tributaria para determinar la obligación tributaria y para aplicar sanciones.  (MAYORÍA)

9. La regulación específica de la responsabilidad subsidiaria no debería producirse sino después de un análisis previo y riguroso de todas sus consecuencias.  (UNANIMIDAD)

10. El Código Tributario debe regular la sucesión procesal.  (UNANIMIDAD)

11. El Código Tributario debe regular como infracción de un deber formal algunos supuestos que la legislación actual contempla como generadores de responsabilidad del tercero.  (UNANIMIDAD)

 

Lima, 15 de marzo de 2007.

 

 

Andrés Valle Billinghurst
Presidente

Luis Hernández Berenguel
Relator General

César Talledo Mazú
Presidente del Comité de Resolución I

Milagros Bustillos Pinto
Secretaria

 

NOTAS:

(1) Los considerandos 1, 2, 3, 5, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 19, 20, 21 y 22 fueron aprobados por UNANIMIDAD (38 votos a favor);

(2) Los considerandos 4, 6, 7, 12, 17 y 18 fueron aprobados por MAYORÍA (37 votos a favor);

(3) Las Conclusiones y Recomendaciones 1, 2, 5, 6, 9, 10 y 11 fueron aprobadas por UNANIMIDAD (38 votos a favor);

(4) Las Conclusiones y Recomendaciones 3, 4, 7 y 8 fueron aprobadas por MAYORÍA (37 votos a favor).

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